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19 de Outubro de 2021

A Eficacia da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis

Valdir Farias, Administrador
Publicado por Valdir Farias
há 5 anos

SUMÁRIO.

1 INTRODUÇÃO; 2 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E SUA EVOLUÇÃO; 2.1 A FIDÚCIA NO DIREITO ROMANO; 2.2 O PENHOR DE PROPRIETARIO GERMÂNICO; 2.3 O TRUST RECEIPT; 2.4 MORTGAGE; 3 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO BRASIL; 3.1 CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA; 3.2 CARACTERISTICA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA; 4 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS; 4.1 SURGIMENTO NO BRASIL; 4.2 NATUREZA JURIDICA E CLASSIFICAÇÃO; 4.3 REQUISITOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS; 4.3.1 REQUISITOS SUBJETIVOS; 4.3.2 REQUISITOS OBJETIVOS; 4.3.3 REQUISITOS FORMAIS; 4.3.4 CLÁUSULAS ESSENCIAS; 5. EXTINÇÃO DE CONTRATO; 5.1 PELO ADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE; 5.2 PELO INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE; 5.3 CONSTITUIÇÃO E PROVA DA MORA; 6. CONSOLIDAÇAO DA PROPRIEDADE PELO CREDOR; 7. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

O instituto de Alienação Fiduciária encontra-se introduzido no ordenamento jurídico pátrio desde do advento da Lei de Mercados de capitais (Lei nº 4.728 de 14 de julho de 1995), precisamente no artigo 66 desta e que ganha mais autonomia com a edição do Decreto Lei nº 911 de 1º de outubro de 1969. A introdução do referido instituto veio com a finalidade de simplificar o acesso ao credito ao consumidor na aquisição de bens de consumo duráveis, não coincidentemente, a introdução do instituto da Alienação Fiduciária veio na mesma década em que nosso país experimentava a industrialização. Portanto sem duvidas se fazia mister a facilitação do crédito para o sucesso das vendas dos nossos produtos advindos deste processo de industrialização.

Então era mais uma ferramenta de utilização na viabilização das vendas em escalas de automóveis, geladeiras, televisores, de forma a consolidar a indústria nacional.

Temos então que o instituto teve sempre grande sucesso no que tange aos bens moveis, ate mesmo pela sua própria configuração já que quando a sua contratação surge a propriedade fiduciária, nos moldes da propriedade resolúvel, em favor do credor ainda que a posse direta do bem alienado esteja com o devedor enquanto perdurar a obrigação principal.

Foi então que em 1997, tramitou o Projeto Lei 3242 por iniciativa do Poder Executivo vindo a observar-se na lei 9.514 de 21.11.1997 que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e nele institui a Alienação Fiduciária em coisa móvel.

O Instituto da alienação Fiduciária adentra então em um sistema de financiamentos Imobiliários que era caracterizado pela desregulamentação e seu funcionamento sustentado nas estruturas dos mercados financeiros e de capitais já existentes. Com a criação do projeto de lei e posterior em conversão em lei, surgem novas modalidades contratuais e a criação de novos instrumentos de captação de recursos, que seriam postos a disposição da economia moderna.

Portanto a intenção deste trabalho monográfico é demonstrar a eficácia da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis frente as garantias até então existentes. Para tanto busca desde o histórico da Alienação Fiduciária, sua criação ate a sua utilização no brasil principalmente nos bens imóveis.

Afim de cumprir com o objetivo, veremos no capitulo 2 a origem do instituto da alienação fiduciária e sua evolução histórica, passando principalmente pelo Direito Romano com as espécies de fidúcia o Penhor da propriedade Germânico com a espécie de fidúcia, O penhor da propriedade fidúcia e o Mortgage.

No capitulo 3, passaremos a tratar do instituto da Alienação Fiduciária em garantia jurídico pratico, a lei que criou e o seu conceito.

No capitulo 4 trataremos já do novo instituto então criado com a lei 9.514 de 1997 a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Trataremos do conceito e características dos requisitos formais, objetivos e subjetivos e suas clausulas essenciais.

No capitulo 5, trataremos das formas de extinção de contratos seja como adimplemento ou inadimplemento por parte do devedor fiduciante e suas consequências ate a consolidação de propriedade fiduciária por parte do credor.

Finalmente iremos tratar no capitulo 6 e 7, trataremos de como será demonstrada a consolidação da propriedade do bem credor, e sua forma como esta acontece e suas consequências.

2. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E SUA EVOLUÇÃO.

A origem da evolução fiduciária em garantia é objeto de discussão e contrariedade no âmbito do Direito Civil. Os doutrinadores não chegam a um consenso, dividindo-se a maioria pela origem romanista e anglo-americana, portanto, é de extrema importância que se busque a origem.

Na concepção romanista, o instituto da Alienação Fiduciária em garantia esta ligado a leis das XII tabuas. Orlando Gomes, defende a ideia que este foi o instituto para o financiamento de bens duráveis pelo sistema fllor planning (Orlando Gomes, 75 p.18-19). Para Venosa, a destinação originaria não seria o comerciante mas o consumidor final, baseando-se no fato que o trust receipt é feito na confiança que o financiador deposita no financiado, pois poderá alienar a mercadoria sem pagar a divida (Venosa, 2006, p.390). Bem como, Nelson Rodrigues Netto o assemelha ao Mortgage.

Portanto é importante recorrer ao direito comparado onde podemos identificar estes institutos jurídicos que podem ter servido de inspiração para a criação da Alienação Fiduciária em garantia no nosso ordenamento jurídico. A exemplo disto á fidúcia Romana, o penhor da propriedade Germânica o Trust receipt e o mortgage, sendo que para os últimos estão presentesno direito anglo-americano.

2.1 A FIDUCIA NO DIREITO ROMANO.

Na sociedade Romana, se assegura o direito dos credores desde lei das XII Tabuas no sentido de que o s credores romanos era dado o poder de após a apuração de um concurso creditório podiam matar o devedor e se apoderar sobre seu corpo e se este não cumprisse a obrigação.

Desta forma o instituto acabava por legislar, inclusive sobre a vida e a liberdade dos romanos, pois caso este não pagasse a divida aos seus credores estariam lançando mão de sua própria vida que era a garantia dos credores, iniciando assim uma espécie de garantia.

Ao passar do tempo, essa forma de garantia foi se aperfeiçoando e deixando de lado os critérios arcaicos em que se baseiam, para alcançar evoluções no sentido de que o inadimplemento da obrigação, não atingisse a vida do devedor e sim o seu patrimônio.

Essa evolução no sentido de que não mais o devedor estava comprometido com a sua própria vida para seus credores, não agradou a todos, visto que assim, abriria a possibilidades para fraudes, por parte dos devedores para com os credores.

Portanto temos que a fidúcia romana é uma convenção pela qual aquele que recebeu uma coisa ou em direito pela mancipatio ou pela in iure cessio, se obriga á restituição, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinação (Chalhub, 98, p.14).

E ao analisar o texto de Gaio em que se encontram a conceituação uma mancipatio pactuada com a obrigação do adquirente de remancipare, indicado que a mesma se fazia pela mancipatio ou pela in iure cessio e o registro de suas espécies a fidúcia cum creditore e a fidúcia cum amico.

Na primeira temos que ela consista na venda do bem do devedor ao credor sendo que aquele poderia resgatar o bem após quitar a divida do prazo. No caso da segunda, acontecia para salvaguardar os interesses dos próprios fiduciante de forma que pretendia a proteção de bens ameaçados e se dava da seguinte forma: O proprietário alienava o bem ameaçado a um amigo com a condição de poder resgatar assim que cessasse ao perigo ao bem. Esta modalidade de transferência ocorria em situações especiais, podendo citar como por exemplo longas viagens, risco de perecer em guerras, perdas em virtude de eventos políticos, entre outros, não se prestava como garantia e sim, dava ao fiduciário (amico) a simples custodia do bem ainda que perante terceiros fosse este o proprietário mantendo oculta a convenção.

Essa modalidade de geração de proprietário fiduciária prestou-se durante algum tempo para fraudar credores, uma vez que também era utilizada como maneira de substituir bens a garantia de genérica dos credores. Ao transferir a propriedade do bem ao amico, diminui-se ou mesmo punha-se termo ao patrimônio do fiduciante reduzindo-o a mais completa e absoluta insolvência (Mezzari, 97, p.16).

Em ambas podemos perceber que ocorria a transmissão da propriedade do bem, ainda que condições de retornar ao alienante a partir do cumprimento do contrato e bem recomenda René Jacqueline a fidúcia é uma convenção baseada na boa fé.

Neste sentido, decorre que o fiduciário tendo propriedade plena sobre o bem pode dele dispor, desde que, quando satisfeita a divida retornasse o bem ao fiduciante.

Ainda como leciona Melhim Namem Chalhub, a responsabilidade do fiduciário estava sujeita apenas a ação pessoal, sujeitando-se o fiduciante aos riscos de insolvência do fiduciário.

Neste diapasão, referindo-se aos inconvenientes da fidúcia, Jose Carlos Moreira Alves denota, em sua obra Romana:

(...) que o devedor, para reaver a coisa, ficava primitivamente na dependência exclusiva da vontade do credor pois não dispunha contra este de um actio (ação) para compeli-lo a restituição da coisa e mesmo mais tarde quando surgiu actio fidúciae era ela uma relação pessoal contra o credor, razão porque se este alienasse a coisa a terceiro ao invés de restituir o devedor, pelo actio fiduciae, podia obter apenas indenização pelo não cumprimento do pacto da restituição da coisa (pactum fiduciae) e não a anulação da venda ao terceiro.(Alves, p 351)

Ainda que com todos os inconvenientes e após o surgimento da hipoteca que fez com que a fidúcia em segundo plano, a fidúcia do Direito Romano serviu de modelo para a criação da Alienação Fiduciária em garantia nos moldes em que se apresenta hoje.

2.2 O PENHOR DE PROPRIEDADE GERMANICO.

Relativamente ao Penhor da Propriedade Germânico, que por sua vez se apresenta de forma parecida com a Fidúcia Romana o devedor vinha a transferir a propriedade ao bem ao seu credor e este obrigava-se a restituir o bem do devedor quando do adimplemento. A diferença para a fidúcia romana portanto estava, no fato que o caráter resolutório de propriedade do credor erga omnes.

Desta forma se acaso o fiduciário viesse alienar o bem a terceiros o fiduciante poderia retornar a propriedade do bem, sem que ficasse sujeitos a percas e danos da fidúcia romana. Sobre o assunto Melhim Namem Chalhub citando Martim Worf destaca que:

“Enquanto no sistema romano a alienação era incondicional só existia uma obrigação pessoal de restituição sujeito a extinção da divida já em direito germânico a coisa era transmitida sobre condição resoluto de pagamento da divida assim pois cumprida a condição a propriedade voltada do alienante assegurado por efeito da condição resoluta”(Chalhub, p, 19)

O legislador alemão vislumbrando possível astucia possível por parte do fiduciário previu a possibilidade de que hoje entendemos por direito de sequela ou seja poderia o alienante reivindicar a coisa mesmo na posse de terceiro de forma que ainda viesse o fiduciário desfazer a coisa poderia o alienante exercer seu direito sobre ela.

Então esta garantia visava a coibir abusos oferecendo ao devedor uma segurança, já que enquanto a obrigação estivesse sendo cumprida o bem não poderia ser consumido. Garantia esta que não ocorria com o direito romano, sendo que o direito real na modalidade germânica era limitado e relativo.

2.3 O “ TRUST RECEIPT “

Este instituto teve surgimento principalmente devido ao grande avanço advindo da Revolução Industrial, fazia necessário que as formas de garantias fossem mais eficazes em todos os sentidos e para ambas as partes contratantes o que já não se observava na hipoteca.

O trust receipt não deixava de ser um modelo de fidúcia baseados nos modelos romanos, só que com particularidades inglesas. Porem como já citado anteriormente Silvio de Salvo Venosa defende a ideia de que o trust receipt não pode ser considerado uma espécie de Alienação Fiduciária conforme citado abaixo.

[...] este não seria o mecanismo de alienação fiduciária em garantia pois, a destinação originaria não e comerciante mas o consumidor final. Ademais no trust receipt o negocio baseia-se na confiança que o financiador deposita no financiado, pois este poderá alienar a mercadoria sem pagar a divida. Na alienação fiduciária o devedor mantem a posse direta não possuindo a propriedade e dessa forma não podendo dispor da coisa. (Venosa, p 390)

Relativamente ao trust receipt ou recibo de confiança do direito anglo americano esta configurado como negocio jurídico onde necessariamente continha três pessoas, a saber, o comprador, o vendedor, e o financiador. O primeiro, ao comprar mercadoria do segundo, emite o recibo (trust receipt) e desta forma indica que possui a posse de mercadoria em nome do financiador

Como característica este instituto previa a possibilidade do financiado vir a vender o bem para saldar a sua divida mas o preço mínimo era indicado pelo financiador e a faculdade deste para retornar o bem da sua vontade a qualquer tempo.

Distingue-se da alienação fiduciária em garantia uma vez que e vedado ao fiduciante alienar a coisa sem autorização do fiduciário ainda que seja para pagar a divida e o fiduciário somente poderá retomar o bem em hipótese de inadimplemento.

2.4 O “MORTGAGE “.

O direito inglês contemplava a figura do mortgage que consistia na transmissão da propriedade com escopo na garantia. Chalhub asseverava que existe uma semelhança identidade de estrutura de caracteres e de finalidade entre o mortgage e a fidúcia cum creditore muito embora ambos os institutos tivessem desenvolvimento autônomo e estivessem distanciados no tempo e espaço.

Os dois institutos teria como base, um contrato real, já que temos a transferência de propriedade de uma coisa do fiduciante ao fiduciário a este contrato real esta vinculado um contrato obrigacional tendo em vista a obrigação do fiduciário em restituir a coisa uma vez cumprida a prestação do fiduciante. A condição resolutiva presente no antigo direito inglês dava a mortgage a característica peculiar que mesmo podendo aproxima-lo do direito germânico, o distanciava da fidúcia cum creditore, uma vez que efetivamente, no mortgage, o direito do fiduciário era destinado a resolver-se de maneira automática e se o fiduciante pagasse a divida no prazo contratado.

Neste sentido registra Melhim Namem:

É nesse contexto que se constrói a "equity of redemption" pela qual a Corte confere ao devedor, mesmo depois de vencido o prazo do contrato o direito de obter a restituição da coisa dentro de um prazo razoável desde que pagasse a divida mais o juros e uma reparação pela mora. De outra parte assiste o credor o direito de propor que a corte imponha ao devedor a obrigação de exercitar a equity of redemption dentro do prazo sob pena de perder definitivamente a propriedade. Para evitar esse processo as partes passaram a incluir no mortgage um clausula autorizando o credor a vender o bem no caso de falta de pagamento. É assim que como decorrência deste processo evolutivo que se afastam os conceitos de mortgage e da fidúcia cum creditore apesar de ambos na fase genética terem tido estrutura exatamente iguais pois se tratava de negócios jurídicos que te fato, tinham como antecedentes logico um vinculo obrigacional entre fiduciante e fiduciário, no qual o fiduciante tinha a qualidade de devedor da prestação e o fiduciário a de credor sendo essa a obrigação de se garantir.(Chalhub, p 21)

Após esta breve analise percebe-se que todos os institutos aqui mencionados ainda que próximos apresentam peculiaridades no sentido que cada um pretendia atender as necessidades década sociedade, época ordenada pelo ordenamento jurídico a que pertencem pois parafraseado a Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi o direito é fruto de uma época histórica que tem, sobre tudo determinantes econômicos.

Não foi diferente com o direito pátrio nosso instituto de Alienação Fiduciária em garantia surgiu acompanhar as necessidades geradas pela vida moderna insatisfeita com aqueles de cunho tradicional como penhor e hipoteca.

3. A ALIENAÇÂO FIDUCIÁRIA NO BRASIL.

No Brasil, o instituto de Alienação Fiduciária em garantia surge em nosso ordenamento jurídico no ano de 1965 com o advento da Lei 4.728 que regulou o mercado de capitais tem como objetivo de garantir somente bens moveis. O Brasil passava nesta época por uma grande recessão econômica desde o inicio da década de 60, o que causou uma enorme queda de produtividade da Industria nacional. Visando acelerar o ritmo de desenvolvimento o governo brasileiro veio apresentar um plano de ação econômica, através da inflação e realização de reformas sociais.

Nesta mesma linha fazia parte do plano de ação, e estimulação ao crédito para o consumo de bens duráveis. Porem as instituições financeira viessem a conceder credito ao consumidor, para que estes adquirissem bens de consumo duráveis, principalmente eletrodoméstico e automóveis, e desta forma cumprir com o objetivo que era fazer que a indústria nacional, fazia-se necessário que as garantias quando da liberação deste credito fossem mais eficazes.

Foi então que com esta necessidade, que em meados da década de 60 institui-se o mercado de capitais mais precisamente a partir da criação da Lei de Mercados e Capitais qual seja a Lei 4.728 de 1965 que com ela no seu artigo 66 trouxe ao ordenamento jurídico pátrio esta figura denominada Alienação Fiduciária em Garantia.

Acompanhando o ritmo e as necessidades deste mercado aquecido em 1969, o legislador acabou por criar o Decreto-Lei 911/69 através do qual garantiu aos credores que em casos de inadimplemento da obrigação da parte do devedor seria possível a retomada do bem do qual o seu possuidor através de Busca e Apreensão.

Sobre o Tema, destaca Vegas de Lima:

“Com o corolário logico de inviabilização de uso de tradicionais garantias reais ate então existentes foi, imprescindível dotar o ordenamento jurídico nacional de mecanismo eficiente que por um lado resguardasse os interesses do credor atraindo por conseguinte uma maior aporte de recursos. De outro que não fosse obstaculizado o devedor que por adimplemento da obrigação principal quer que a fruição do bem de garantia”(Viegas Lima, p 34)

Ainda com relação ao surgimento da Alienação Fiduciária em Garantia, nos leciona Caio Mario da Silva Pereira.

“O contrato de alienação fiduciária nasceu tal como é hoje das exigências do progresso econômico. As técnicas tradicionais de garantia creditícia se mostraram insuficientes para suportar a multiplicidade de operações no campo dos bens moveis. Era necessário pois uma nova modalidade de garantia”(Pereira, p 380)

Tão logo a Alienação Fiduciária em garantia foi criada sua aceitação e utilização, ocorreram imediatamente no mercado interno o que realmente aquecesse a economia, pois facilitou o acesso ao credito as pessoas com menor poder aquisitivo, uma faixa da população menos favorecida.

A Alienação Fiduciária então, acabou por nascer em decorrência das necessidades do progresso econômico em que nosso pais se encontrava levando consigo marcantes traços da fidúcia e do trust receipt, mas nasceu principalmente porque as garantias então existentes já mostravam-se insuficientes para os anseios do mercado.

3.1 CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

No tocante aos conceitos dados ao instituto da Alienação Fiduciária, veremos a seguir o que dizem os principais doutrinadores a respeito do tema. Porém antes mesmo de adentrar diretamente no que tem a nos dizer os doutrinadores a respeito dos conceitos da Alienação Fiduciária, vejamos o que nos diz o artigo 66 da Lei nº 4.728/65, alterada pelo decreto lei nº 911/69 e artigo 1361 do CC, respectivamente:

Art. 66 A Alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e posse indireta da coisa móvel alienada independentemente da tradição efetiva do bem tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Art. 1321 Considera-se fiduciário o propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia transfere ao credor.

Como já podemos observar através do estudo constante no capitulo anterior a Alienação Fiduciária é uma espécie de negocio jurídica e de acordo com Paulo Neto a Alienação Fiduciária existe quando “ o devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno ipso jure do domínio mediante o pagamento da divida assim garantida. E o credor investe-se temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária sob condição resoluta”

O doutrinador Ponte de Miranda, vem esclarecer a respeito do conceito de Alienação Fiduciária que:

“Sempre que a transmissão de um bem tem um fim que não é a transmissão mesma, de modo que ela serve a negocio jurídico que não é o da alienação a quem se transmite, diz que há fidúcia ou negocio jurídico”(Pontes de Miranda, p, 123)

Além do fator confiança, a fidúcia encerra duas ordens de relações: Relação de direito real (transferência de propriedade ao fiduciário), e a relação de direito obrigacional (dever de restituição da coisa uma vez resolvido o contrato pelo alcance do fim a que se destinara).

A maioria dos doutrinadores busca conceituar de forma mais direta como vemos a partir do conceito de Orlando Gomes: “ negocio jurídico pelo qual uma das partes adquire em confiança a propriedade de um bem, obrigando-se a devolver quando se verifica que acontecimento a que se subordina tal obrigação ou lhe seja pedida a restituição.

Neste mesmo sentido é o conceito dado por Maria Helena Diniz, que vem adotar um conceito de acordo com a legislação, sem, no entanto se afastar da restante da doutrina.

“A doutrina fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem como garantia do seu credito resolvendo-se o direito do adquirente com adimplemento da obrigação”.(Diniz, p, 356)

Ainda no campo da conceituação e aproveitando o que tem a nos lecionar Mario Pazutti Mezzari, “ a alienação fiduciária pode ser conceituada como a transferência ao credor do domínio e posse indireta de uma coisa, independente de sua tradição efetiva em garantia do pagamento de obrigação a que consente resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da divida.

Ao analisarmos a conceituação dada pelo doutrinador Silvio Rodrigues, observando que nada difere da linha de pensamento da doutrinadora acima citada:

“A alienação fiduciária é o negocio jurídico mediante o qual o adquirente de um bem transfere o domínio do mesmo ao credor que o emprestou dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando entretanto o alienante a possui-lo pelo constituto possessório, resolvendo o domínio do credor quando for pago de seu credito”.(Rodrigues, p, 144)

Em suma, após observar o que tem os principais doutrinadores a nos ensinar sobre o conceito de Alienação Fiduciária, conclui-se que trata-se de um contrato acessório, bilateral, real, oneroso e formal tendo em vista que a lei exige a forma escrita. O devedor poderá ser qualquer pessoa física ou jurídica, com a devida observância de que devera gozar da capacidade civil para realizar atos da vida civil.

3.2 CARACTERÍSTICA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.

Quatro são os fenômenos nitidamente percebidos no âmbito da propriedade fiduciária; desdobramento da posse, constituto possessório, propriedade resolúvel e propriedade de afetação.

O desdobramento da posse é consequente ao fato da transferência da propriedade fiduciária do bem ao credor, eis que a coisa se conserva no poder imediato do devedor fiduciante (art 1361 § 2. Do CC), podendo usar e gozar o bem segundo a sua destinação, mas as suas expensas e seus riscos, responsabilizando-se por eventual perda, destruição ou deterioração do objeto, na qualidade de depositário (art 1363 do CC). O credor fiduciário adquire a posse indireta da coisa, sendo limitada a sua propriedade, posto que duas das mais importantes faculdades dominiais sobejaram concentradas com o devedor fiduciante, quais sejam: o uso e a fruição.

O constituto possessório, como modo simultâneo de aquisição e perda da posse, é percebido por força da inserção da cláusula constituti no contrato. Há uma inversão no titulo de posse do objeto, pelo qual o fiduciante que o detinha, na qualidade de proprietário (em nome próprio), continua a mantê-lo, só que agora na condição de depositário (em nome alheio). Em contrapartida, a posse indireta restou adquirida pelo novo proprietário por ficção, eis que não foi preciso qualquer ato material de entrega da coisa por parte do fiduciante ao tempo da alienação. Ou seja, subentende-se a tradição pelo fato do transmitente da propriedade continuar a possuir, sem que se fale em tradição real ou simbólica, pois ela se operou por ficção (art 1267 parágrafo único, do CC).

A propriedade fiduciária do fiduciário é resolúvel, haja vista que sua constituição tem o escopo único de garantia pelo tempo em que durar a obrigação principal. No negocio jurídico existem duas declarações que se aderem: a primeira objetiva a transferência da coisa ao credor fiduciário: a segunda, já estabelece o retorno da propriedade ao devedor fiduciante, em caráter condicional, pois a propriedade do credor já nasce com a previsão de sua destruição.

Surge o direito eventual em prol do fiduciante, mais que a expectativa e menos que direito adquirido consiste no recobro da titularidade do bem, um vez cumprida a condição (art 1361 do CC). Pelo fato do direito eventual já integrar o seu patrimônio o fiduciante pode manejar ações possessórias para tutelar a sua posse direta perante terceiros inclusive contra o próprio fiduciário. Ademais, poderá promover ações reais contra quem quer que viole o direito da propriedade para a sua titularidade, o seu direito eventual já possui natureza real.

Ao termino do pagamento das prestações avençadas o fiduciante adquire o domínio, ficando o credor obrigado a lhe retransmitir o direito da propriedade. Ou seja verificado o evento futuro e incerto do adimplemento, o bem sera remancipado (resgatado) em favor do alienante. Aqui ocorre fenômeno inverso ao constituto possessório: é a tradição brevi manu, vazada em inversão da natureza da posse, em que aquele possuía em nome alheio (como depositário), passa a possuir em nome próprio (proprietário), prescindindo-se da transmissão física da coisa.

Por outro lado, como bem menciona Tupinamba Miguel Castro Nascimento, o titular da propriedade fiduciária não pode constituir sobre o objeto de garantia qualquer direito pessoal ou real, como locar, dar em empréstimo, empenhar. Como proprietário, só tem o poder jurídico sobre a substancia da coisa lembrando muito seu poder dominial como uma propriedade desnuda, sem direito a exercer qualquer utilidade.

O resgate da propriedade pelo devedor fiduciante somente se opera pela quitação integral da divida, com averbação do cancelamento do titulo em cartório, pois a amortização parcial não importa em correspondente exoneração de garantia.

Pelo fato de ocorrer verdadeira transferência de propriedade ao fiduciário, esta modalidade de direito real é bem mais interessante ao credor do que os demais direitos reais de garantia. A rigidez da hipoteca e do penhor impede-os de acompanhar a celeridade da vida moderna. A hipoteca tem campo de incidência restrito, pois o seu alcance é limitado a bens móvel ao credor, evitando que o devedor possa se servir da coisa, fato contrario as exigências do trafego jurídico. Comparativamente a anticrese, não há o que ser dito tratando-se de direito de garantia que poderia ser banido de nossa legislação.

Na propriedade fiduciária faculta-se ao devedor gozar do bem enquanto remanesce o debito. Ao invés de empenhar o bem móvel e consequentemente ser privado temporariamente da posse o devedor transmite a propriedade ao credor, mas ainda mantem poderes dominiais de uso e fruição da coisa, aparentando ser o proprietário.

Mas a fundamental distinção entre a propriedade fiduciária e os demais direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) reside na verdadeira transmissão de propriedade que se verifica naquela, enquanto nos demais direitos de garantia o que se constitui é apenas um ônus real em coisa alheia. Pode-se afirmar que a propriedade fiduciária representa um direito real de garantia em coisa própria, sendo meio mais operativo em comparação com o penhor e a hipoteca, nos quais o titular não adquire em nenhum instante a propriedade da coisa o que torna evidentemente a sua tutela bastante reduzida no eventual confronto com ostros credores do devedor hipotecário ou pignoratício.

Dessa ordem de ideias resulta a impenhorabilidade do bem alienado fiduciariamente por dividas do devedor fiduciante pois a circunstancia de ter apenas a posse direta do bem não autoriza a sua constrição judicial em prol de um segundo credor sob pena de oposição de embargos de terceiros por parte do credor fiduciário. Em idêntico sentido, vale-se o credor fiduciário de pedido da restituição do bem, quando arrecadado em poder do devedor fiduciante falido ou em situação de insolvência (não comerciante). Assim, o bem anielado ficara protegido da ação de outros credores do fiduciante.

Por mais que, ao tempo do inadimplemento existam, credores do devedor fiduciante munidos privilégios legais.(v. G créditos trabalhistas), o bem dado em propriedade fiduciária não fara parte dos ativos do devedor, deixando de integrar o acervo consensual. Assim o credor procedera a alienação do bem e dois resultados poderão ocorrer: se houver saldo remanescente, restituirá o excedente (art 1364 do CC): se o saldo apurado com a venda for insulficiente, continuara o devedor obrigado pelo restante (art 1366 do CC).

Hipótese diferente, nas próxima, é aquela que resulta da inovação carreada pelo parágrafo único, art 1365, do Código Civil. O devedor poderá conceder o seu direito eventual á coisa em pagamento de debito, após o seu vencimento fato, que dependera da anuência do credor.

O devedor possui direito eventual, que lhe restituirá a condição de proprietário ao termino da relação jurídica com o credor fiduciário. A norma em referencia permite que o devedor faça uso deste direito eventual como modo de estabelecer uma dação de pagamento ao tempo do vencimento do débito com seu credor pessoal. Havendo autorização do credor fiduciário, nada impedira a consumação do negocio jurídico.

Pelo art do Decreto-Lei nº 911/69 “ na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na Lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente”. O credor fiduciário não precisa habilitar o seu crédito e aguardar o pagamento, basta solicitar a imediata restituição da posse do bem de sua propriedade, para posteriormente vendê-lo, aplicando o saldo na satisfação do crédito. Com efeito, o artigo 85 da Lei de falência aduz que “ O proprietário de bem arrecadado no processo de falência poderá pedir a restituição”

Há fato gerador de ITBI quando da aquisição da propriedade fiduciária? À evidencia, a resposta é negativa. O art 156, II da Constituição Federal expressamente exclui do fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens imóveis os negócios jurídicos constitutivos de direito reais de garantia.

Para além das características já citadas da propriedade fiduciária, que se destacam demais garantias reais (desdobramento de posse, constituto possessório e propriedade resolúvel), surge a noção da afetação patrimonial.

Cuida-se do mecanismo utilizado na tutela jurídica da circulação do direito de propriedade e consiste em uma restrição pela qual determinados bens que se encontravam no patrimônio de uma pessoa. Melhim Chalhub admite ser perfeitamente admissível a ideia de que alguém possa ser titular de mais de uma massa patrimonial com tratamento e finalidade jurídica diferentes. O interessante é que mantem “ essa massa patrimonial completamente imune as vicissitudes a que estejam sujeitos os demais patrimônios desta pessoa”.

Assim caso o próprio credor fiduciário seja responsabilizado por dividas perante terceiros, no decurso do contrato, não ficará o devedor fiduciante prejudicado pelo desequilíbrio econômico do credor fiduciário. Apesar de a propriedade pertencer ao credor, trata-se de patrimônio de afetação (patrimônio separado), imune á ação de terceiros, posto reservado á finalidade para o qual foi constituído, qual seja a satisfação do titular do direito eventual, que inclusive poderá praticar os atos destinados a conservá-lo (art 130 do CC).

Alias, a afetação adquire grande destaque nos dias atuais. Com base no art 53 da Lei nº 10.931/2004, altera-se a Lei de Incorporações 4.591/64, permitindo-se que a incorporação seja submetida ao regime de afetação, pela qual o terreno e as acessões levantadas serão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação destinada á entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes, pois o aludido patrimônio não se comunica com o restante do patrimônio geral do incorporador. Após a averbação no registro imobiliário, os bens integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de créditos cujo produto seja integralmente destinado á consecução da edificação correspondente á entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Fundamental é que os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem o patrimônio de afetação e portanto não integram a massa concursal.

Em caráter complementar as alterações carregadas pela Lei das Incorporações, a lei de recuperação judicial e falência de empresas lei 11.101/05 adverte que os patrimônios de afetação constituídos para o cumprimento de destinação especifica obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados do falido até o cumprimento de sua finalidade (art 119 inc IX).

No mais adverte a Súmula nº 242 do extinto Tribunal Federal de Recursos que “ o bem alienado fiduciariamente não pode ser objeto de penhora nas execuções ajuizadas contra o fiduciário”.

Todavia é viável admite-se com propriedade que os créditos periodicamente depositados pelo fiduciante em favor do fiduciário sejam atingidos pela divida por este contraídas. Assim se A paga $ 1.000.00 (Um mil reais) mensais a uma instituição financeira a titulo de amortização do débito e resgate da propriedade fiduciária, nada impede que o credor B da instituição financeira possa promover a penhora do referido credito, sendo suficiente que seja seguido o procedimento do art 671 do Código do Processo Civil, intimando-se o terceiro devedor para que não pague mais as prestações sucessivas ao credor originário.

4. A ALIENAÇÂO FIDUCIÀRIA EM GARANTIA DE BENS IMÒVEIS.

4.1 SURGIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO.

Assim como o fato regador quanto a explicita necessidade que fez surgir no ordenamento jurídico pátrio da Lei 4.728/65 e conjuntamente o instituto de alienação fiduciária em garantia, tivemos mais tarde semelhante necessidade quanto aos bens imóveis já que aquela, não servia para os negócios imobiliários, que somente poderia contar com a hipoteca.

A hipoteca era o instituto jurídico mais utilizado, em se tratando de garantia na aquisição de bens imóveis, porem, o prestigio de outrora não mais se fazia presente tendo em vista que não mais oferecia o rigor e a eficiência desejada em relação a segurança do crédito.

O Brasil já atravessava a algum tempo, grandes recessão no setor imobiliário, convivia-se mesmo com a inexistência de um mercado imobiliário expressivo. Que desta forma, não atendia os anseios da população fosse de baixa renda, para os casos de politicas habitacional de aquisição de propriedade imobiliária a crédito bem como para aquelas classes economicamente mais favoráveis da sociedade. (Lima, p. 30).

A figura de hipoteca caiu no descrédito devido a grande insegurança jurídica que se apresentava em especial, no tocante aos problemas enfrentados pelos agentes financeiros em eventual fase executiva. Desta forma, as instituições preferiam trabalhar com outro alinha de crédito deixando a lacuna que deveria ser preenchida.

Tal lacuna viria ser preenchida com advento da lei 9514/97 que além de criar o sistema financeiro imobiliário, veio a disciplinar o regime jurídico da Alienação fiduciária de bens imóveis, no tocante a Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis o que dizem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

O legislador tenciona criar meios mais céleres para o credor fiduciário recuperar seu credito em substituição ao Sistema financeiro de Habitação no qual preponderava a execução de garantia hipotecaria que perdeu a credibilidade em razão de gerar um processo judicial extremamente demorado e oneroso que inviabilizava a própria concessão do credito habitacional. Ademais a serio questionamento em face da constitucionalidade do processo de execução hipotecaria reservado ao DL nº 70 de 1966. (Farias e Rosenvald p, 385).

Cumpre ressaltar, o complemento que nos traz Frederico Henrique Viegas de Lima:

O modelo usual de hipoteca existente no sistema brasileiro é incapaz de dotar os negócios imobiliários de rapidez indispensáveis requerida pela economia de escala como solução de recuperação do credito concedido caso exista a impontualidade do devedor. As execuções hipotecarias são procedimentos judiciais infindáveis arrastando-se nos foros judiciais por anos a fio. Muitas vezes o credor se vê compelido a adjudicação do imóvel, coisa que no momento da concessão de credito não era a sua intenção. (Viegas de Lima, p 32-33.).

Neste sentido a Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis, agora já instituída através da lei supracitada, fez com que as instituições financeiras voltassem a ter interesse na linha de negócios. Isso ocorreu, como observa Frederico Lima, “Note se, no entanto, ser evidente que a criação da alienação fiduciária de coisa imóvel foi realizada em beneficio do credor e não em favor do devedor, Isto porque ela se destina a facilitação do aporte financeiro por parte do investidor. (Viegas de Lima, p, 37).

Neste mesmo sentido e aproveitando ainda a linha de raciocínio de Viegas de Lima observamos o que comenta:

Com o surgimento deste novo direito real busca-se um mecanismo capaz de possibilitar a rápida recuperação do credito imobiliário concedido sem inconvenientes originários de garantias reais até então existentes, pois por regra geral, estas são prestadas sem que aja necessidade de transferência, para o credor da coisa dada em garantia. Portanto no modelo tradicional que experimentamos até hoje, não existe a transferência da propriedade para a constituição da garantia real, fazendo com que a posse, sob a modalidade de posse direta, e a propriedade do bem, dado em garantia, permaneçam com o devedor que não será privado de sua utilização no caso de inadimplemento até o termino do procedimento expropriação forçosa. (Viegas de Lima, p, 37)

Portanto a Alienação Fiduciária surgiu para estimular o financiamento imobiliário atingindo relevantemente o grau de importância na sociedade visto que difere das demais garantias reais, pois nestas, penhor, anticrese e hipoteca, o titular da garantia tem um direito real na coisa alheia, enquanto na propriedade fiduciária o titular da garantia é titular de direito de propriedade embora limitado pelo caráter fiduciário.

A Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis apesar de exercer esta função semelhantes as garantias reais ate então existentes, é dotada de maior eficácia já que o devedor transmite a propriedade do bem ao credor até que seja satisfeita a obrigação enquanto que nas outras o devedor retem o imóvel apenas gravando para a garantia de uma obrigação. Assim em suma enquanto a hipoteca é um direito real em coisa alheia, a propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria.

Apenas para destaque a redação do próprio artigo 22 da lei 9514\97 nos traz o que seria o conceito do instituto da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens de Imóveis.

Art. 22 A alienação fiduciária regulada por lei é o negocio jurídico pelo o qual o devedor ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário da propriedade resolúvel da coisa imóvel.

A doutrina não busca aprofundar em um conceito para a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, visto que o legislador tratou de deixar bem claro, o que é, a que se destina este instituto.

4.2 NATUREZA JURÍDICA E CLASSIFICAÇÃO.

Adentrando no campo da natureza jurídica da Alienação fiduciária em Garantia de Bens Imóveis, destaca-se que é semelhante aos direitos reais sobre coisas alheias em garantia, mas que consiste na esperança de retorno da propriedade consolidado na pretensão restituitória, quando o fiduciante cumprir a condição estabelecida com o fiduciário. Como nos apresenta Viegas de Lima:

[...] a estrutura idealizada do legislador para a alienação fiduciária imobiliária como ocorre com os direito reais em garantia revela dois momentos que sempre devem se distinguidos o da contratação e o surgimento do direito real.( Viegas Lima, p, 49)

Ainda com base em Viegas de Lima interessante é analise que o doutrinador quanto a que realmente nos remete o contrato de alienação fiduciária, segundo o contrato de alienação após o surgimento da lei 9514\97 ficou evidenciado que o contrato de Alienação Fiduciária nos remete ao surgimento da propriedade fiduciária neste sentido, vejamos o que nos traz Viegas de Lima:

De uma parte temos os contratos que podem nos levar ao surgimento do direito real. O contrato do penhor, leva ao penhor, o contrato da anticrese leva á anticrese o contrato da hipoteca leva a hipoteca. Cabe então indagar: O contrato da Alienação Fiduciária em garantia imobiliária nos leva á Alienação fiduciária em garantia de Imóvel? A resposta é negativa.

Para a alienação fiduciária em garantia mobiliaria, pela deficiência da redação do Art 66 da lei 4728\65 repetida de certa maneira pela nova redação emprestada pelo Dec lei 911\69, muitos autores entenderam que a nova garantia real é a alienação fiduciária. Equivoco que é bem apontado e afastado por Moreira Alves.

Já a lei 9514\97 corrigindo o erro da alienação fiduciária mobiliaria destaca com claridade que o contrato da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel possibilita o surgimento da propriedade fiduciária. (Viegas de Lima, p 49).

Tal afirmativa fica evidenciada quando de analise dos artigos 22-23 da lei 9514\97 que deixam claro a afirmação de Viegas de que o contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel remete a propriedade fiduciária. Ademais os citados artigos nomeiam com clareza as partes do contrato deixa claro que através do contrato ocorre a transferência ao credor e que esta é resolúvel de coisa imóvel. Bem como aponta como se de formalidade exigida.

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por lei é o negocio jurídico pelo o qual o devedor ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário da propriedade resolúvel da coisa imóvel.

Art 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro no competente registro de Imóveis do contrato que lhe serve de titulo.

Quanto a formalidade exigida esta decorre da necessidade de registro para que seja constituída a propriedade fiduciária e este direito possa gerar efeitos perante terceiros

Ainda que seja evidenciado através do mandamento legal que a alienação fiduciária é direito real de garantia, a doutrina não é pacifica no sentido de que parte entenda que se trata de direito real de garantia sobre a coisa própria, e assim ligado diretamente a propriedade do bem e parte entende que é a garantia sobrea coisa alheia e assim na sua constituição não seria mais do que um direito real de garantia.

Melhim Namem Chalhub defende que e entende que a alienação fiduciária de coisa imóvel transmite a propriedade ao credor fiduciário.

Ao ser contratada a alienação fiduciária o devedor fduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário e por este meio demite-se do seu direito de propriedade em decorrência dessa contratação constitui-se em favor do credor fiduciário uma propriedade resolúvel por força desta estruturação o devedor fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva pode tornar novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da divida que constitui objeto do contrato principal. (Chalhub, p, 220).

Com entendimento diverso ou seja entendimento em que a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel não se trata de transmissão de propriedade ao credor e sendo assim não seria mais do que um direito real de garantia temos apontamento de Ubirayr Ferreira Vaz:

Ressalva o contexto da lei 9.514 que a transmissão da propriedade resolúvel como parte integrante do contrato de alienação fiduciária não significa a perda da propriedade pelo fiduciante nem seu ingresso no patrimônio do fiduciário. A perda da propriedade com caráter que lhe empresta o código civil somente ocorrera quando não paga as prestações e seus encargos consolidar-se a propriedade fiduciária e ainda se for ela alienada ao primeiro leilão pelo valor estipulado no contrato, se for alienado no segundo leilão pelo valor igual ou superior ao valor da divida das despesas, dos prêmios, dos encargos legais, inclusive tributos, quitação caso o primeiro, e segundo leilão são maiores que o lance, não alcançando os valores mínimos supra mencionados, trata-se da transmissão e aquisição a que não podem aplicar de forma intransigente e dogmática com conceitos tradicionais. (Ferreira Vaz, p 55).

Nesta senda, Mezzari parte do principio de que a transmissão da propriedade não seria a função ou finalidade ainda que tal fato seja da própria natureza do instituto. Visto que a finalidade a pretensão a parte não é transferência do domínio do bem ao credor e sim tão somente garantir ao credor em caso de inadimplência do devedor.

O próprio autor, acima citado, nos diz que a natureza de contrato acessório tendo em vista que existe um credito que esta garantido através da propriedade determinado imóvel que sob condição resolutória é transferida ao credor e assim é portanto um contrato de garantia. Pois grande é o credito gerado em outro contrato chamado de principal, mutuo ou parcelamento de preço de venda.

Conforme a definição dada pelo artigo 23 da lei 9.514 Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro no competente registro de imóveis do contrato que lhes serve de titulo. De onde conclui-se que a propriedade fiduciária é constituída a partir do registro do contrato. Então antes do seu registro, temos somente um contrato de alienação fiduciária em garantia. Nestes termos a propriedade fiduciária em garantia, somente nasce após o registro do contrato de registro imobiliário competente.

Como bem ressalva Viegas, não se confundem alienação fiduciária de coisa imóvel e propriedade fiduciária, como forma de propriedade só passa existir com o registro do contrato no registro Geral de Imóveis, visto que nosso ordenamento jurídico diferente do francês, não adianta a simples manifestação da vontade como modo de aquisição da propriedade, ate o contrato, existe somente o negocio jurídico de atribuição patrimonial consubstanciado no contrato de direitos das coisas.

A contratação da alienação fiduciária é negocio jurídico diverso da propriedade fiduciária que passara a existir no momento em que o contrato for levado a registro no oficio imobiliário competente. Dai a importância da distinção que deve ser efetuada entre a alienação fiduciária e a constituição em favor do credor. Portanto o titulo aquisitivo não é o bastante para a perfectibilização da transferência da propriedade seja ela plena ou resolúvel.

O contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel é tido como contrato típico uma vez que as regras que irão disciplinar o contrato devem ser em total concordância com a lei ou seja as partes deverão contratar obrigatoriamente de acordo com as normas legais que compõe a sua dogmática.

È contrato oneroso de forma que ambas as partes visam uma obtenção de vantagens ou benefícios advindos de contrato impondo-se os encargos recíprocos.

Também bilateral ou sinalagmático, dado fato e que gera obrigação para ambos os contratantes ficando cada um com a sua prestação.

Contrato comutativo pois a prestação de cada uma das partes são conhecidas de antemão e entre si guardam uma relativa equivalência de valores.

4.3 REQUISITOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS.

4.3.1 REQUISITOS SUBJETIVOS.

Quanto a subjetividade no contrato de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis esta ligado diretamente as partes do contrato bem como quanto a sua capacidade e legitimidade para contratar. Para os contratos em questão as partes são conhecidas como fiduciário fiduciante, para um melhor entendimento vamos conhecer cada um.

Como se extrai da própria lei 9514/97, Fiduciário é o conceito do credor, ou seja é aquele que adquire a propriedade fiduciária do bem. Do outro lado é chamado de Fiduciante o devedor, aquele que alienou o seu bem em garantia com o intuito de garantir uma obrigação principal através da qual geralmente é o beneficiário.

Não existe óbice para que qualquer pessoa física ou jurídica possa atuar em qualquer um dos polos sendo assim podem atuar como devedor fiduciante ou como credor fiduciário independente da participação no SFI, ainda que a lei 9.514/97 verse sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Pois o artigo 22 da referida Lei é claro neste sentido.

Art. 22 § 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam o SFI podendo ter como objetivo além da propriedade plena.

Sobre o assunto Viegas destaca:

No texto legal infere-se que não há restrição para que a contratação só possa ser desenvolvida no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário. Assim os participantes estão legitimados a figurar o contrato como credores fiduciários. (Viegas, p 84).

No mesmo sentido, Melhim Chalub ao comentar sobre a generalização da legitimidade diz que esta decorre da intenção do legislador:

Diferentemente da lei 9.514/97, que institui o Sistema de Financiamento Imobiliário e disciplinou a alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, atribui legitimidade para a contratação desta alienação para qualquer pessoa quer física quer jurídica não restringindo as entidades que operam no sentido do sistema. Com a generalização o legislador deixa clara a sua intenção de dotar o setor imobiliário em toda a sua amplitude de um novo instrumento para a dinamização de suas atividades em atenção a sua função multiplicadora da economia e sua capacidade de geração de empregos em larga escala em especial viabilizar o funcionamento do mercado secundário de créditos imobiliários.

Sendo assim em breve apontamento sobre o que havia de se destacar no tocante a legitimidade das partes para a contratar a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, dentro dos requisitos subjetivos passamos analise dos objetivos.

4.3.2 REQUISITOS OBJETIVOS.

Entendendo que a Lei 9.514/97 possibilitou a Alienação Fiduciária de bens Imóveis observa-se que em seu artigo 22, o objetivo é a propriedade temporária de coisa imóvel. O imóvel deverá necessariamente ser passível de alienação, pois é vedada a utilização de imóvel gravado com quaisquer clausula de inalienabilidade.

Porém o artigo 22 da lei 9.514/97 sofreu alterações ao passar do tempo, na redação original do parágrafo único do referido artigo poderia ser objeto de alienação fiduciária imobiliária a coisa imóvel concluída ou em construção. Para o doutrinador Melhim Namem, esta redação esclarecia sobre o objeto mas de forma tecnicamente incorreta, já que o caput do artigo definia como propriedade resolúvel de coisa imóvel assim englobando o terreno, e suas acessões, sendo portanto dispensável a particularização do parágrafo único. Entendimento este em concordância com o Código Civil Brasileiro de 2002, assim como o Código Civil de 1916.

Já em 2007 o parágrafo único do artigo 22 da lei 9514/97 sofreu uma radical alteração em virtude da Lei 11.481 de 2007, onde o parágrafo único foram colocados dois parágrafos que alargou os bens que podem ser objetos de alienação fiduciária imobiliária. Porém fomentou também a discussão sobre a possibilidade de imóveis contendo gravame real serem objetos de garantia. Vejamos a redação:

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel

§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:

I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;

II - o direito de uso especial para fins de moradia

III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;

IV - a propriedade superficiária; ou

V - os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas, e respectiva cessão e promessa de cessão

§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.

Portanto, atual redação não só aceita a alienação fiduciária em garantia imobiliária os imóveis com gravames real, como também os direitos reais imobiliários, desta forma aumentando o campo de atuação do instituto e fomentando o mercado de credito imobiliário.

4.3.3 REQUISITOS FORMAS.

Apesar do destacado capitulo anterior, cabe ressaltar a importância da formalidade exigida no contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. È indispensável que ocorra o registro no Registro geral de imóveis para que se assegure o direito real em garantia, e para o caso a propriedade fiduciária imobiliária.

O artigo 38 da lei 9.514/97 passou por duas alterações, a primeira ocorreu através da Medida Provisória nº 2223, posteriormente convertendo-se na Lei 10.931/2004 e pela Lei 11.076/2004 que acabou de alterar a redação original da Lei, 9.514/97, no sentido de que o artigo então permite a contratação através da Escritura Pública.

Desta forma a Lei somente impõe que o contrato seja na forma escrita como requisito para sua validade. Neste entendimento vemos o doutrinador Viegas Lima tratar o tema da seguinte forma:

“Trata-se da forma escrita ad substantiam para a concretização do negocio jurídico, não se podendo falar simplesmente em forma ad probationem tantum. O legislador equiparou conscientemente o escrito particular a escritura pública. Unicamente renascem as seguintes diferencias; um em forma escrita não autentica e outro é forma escrita autentica. Porque a materialidade por notário em seu livro de notas, de acordo com a vontade das partes. Entretanto o critério equiparativo do qual o legislador lançou mão ao adotar, o escrito particular da força de escritura pública na finalística atinge o mesmo resultado, sendo a diferenciação na forma autêntica de uma ausência desta característica da outra. Desta forma a lei 9.514/97 pode ser instrumentalizada mediante instrumento público ou particular. Até mesmo na aquisição da propriedade mediante contrato de compra e venda, desde que destinado a uma futura constituição da propriedade fiduciária, pode ser realizada por qualquer das modalidades de negocio jurídico.”

Sobre o assunto, o doutrinador Arnaldo Rizzardo faz um breve comentário em seu livro da seguinte forma:

“Quanto a forma consoante o art 38 na redação dada pela lei 11.076/ 2004 permite-se o instrumento particular na celebração do contrato por conseguinte dispensada a escritura pública a exemplo do que é assegurado no sistema de financiamento de Habitação entendendo a regra quando a garantia é hipoteca, permitido na letra do art 17, inciso I, no próprio contrato particular instituiu a hipoteca sobre o imóvel financiado. Não importa que a alienação fiduciária envolva imóvel. O instrumento é particular.”

Como já vimos anteriormente em não havendo o referido registro não há em que falar em propriedade fiduciária. Portanto é imperativo que se observem os requisitos formais inerentes ao contrato no que tange a seu conteúdo e forma.

4.3.4 CLÁUSULAS ESSENCIAS.

Em relação a forma do contrato, as partes deverão, observar a respeito os requisitos indispensáveis para que os contratos possam ser registrados, já que como visto anteriormente é contrato típico. Tais descrições encontram se no artigo 24 da lei 9.514/97 já que esta é que regula a Alienação Fiduciária de bens Imóveis e não o Código Civil embora algumas encontram em ambos são elas:

Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:

I - o valor do principal da dívida;

II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

III - a taxa de juros e os encargos incidentes;

IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.

Sendo assim, o oficial do registro poderá proceder, observando no contrato estejam dispostas, no mínimo, as cláusulas citadas no referido artigo. Não podendo alterar o conteúdo das cláusulas enumeradas essenciais ou ainda, excluir uma ou outra por serem imperativas e cogentes.

Vale lembrar, que as partes poderão acrescentar ao contrato outras cláusulas para particularizar situações especificas isto em virtude do principio da autonomia da vontade.

Passando para uma breve analise de cláusulas essenciais, a primeira diz respeito ao valor da divida, que devera ser em moeda corrente brasileira, para o momento da contratação. Em seguida, se faz necessário que conste no contrato a fixação do prazo da contratação, visto que há propriedade fiduciária perpétua, bem como a periocidade em que deverão ser cumprida as prestações.

O próximo requisito é a indicação da taxa de juros e os encargos incidentes. Aqui cabe ressaltar como bem coloca o doutrinador Viegas que nos casos em que o fiduciário é a pessoa não autorizada a capitar os juros, não vigorará a permissão desta capitalização de juros contida no artigo da Lei 9.514/97, que somente são validas para as entidades autorizadas a atuar no Sistema financeiro imobiliário.

O nobre doutrinador aponta que a permissão legal do referido artigo afasta o contrato em tela da vedação da Sumula 121 do Supremo Tribunal Federal e inclui a contratação nas exceções da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal nos casos em que figura como credora uma entidade autorizada a funcionar no Sistema de Financiamento Imobiliário.

“ Neste particular deve-se fazer a distinção entre a contratação em que figure como credora fiduciária uma entidade autorizada a funcionar dentro do sistema de financiamento imobiliário e nos casos em que o credor seja uma entidade não autorizada ou em particular. A possibilidade de incidência de juros capitalizados bem como a utilização de taxas de juros no mercado financeiro só pode ser empregada pela instituição financeira ou entidades que opera no sistema Imobiliário. É indispensável que o particular, embora credor fiduciário possa valer-se de excepcionalidade, quer da Lei 9.514/97, quer da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal.

Dando sequencia é necessário dispor sobre o direito real de garantia ou seja sobre a propriedade fiduciária. Assim o devedor ou o terceiro intervenientemente deve declarar, expressamente que transfere o bem como escopo de garantia pelo prazo pactuado, da mesma forma que o credor devera manifestar-se com aceitação do bem.

Destarte através do principio da individualização das garantias regra das garantias reais se faz necessário a identificação do bem imóvel em que recairá a propriedade fiduciária bem como do titulo e do modo de aquisição.

Contudo, exige se ainda clausula que permite ao devedor adimplente a livre utilização do imóvel objeto de alienação fiduciária por sua conta e risco. Clausula esta que vem a contemplar o artigo 23 da Lei 9.514/97 no tocante ao desdobramento da posse, já que o devedor tem posse direta e o credor a posse indireta do bem. Esta clausula visa a proteção do credor e devedor.

O credor é protegido, tendo em vista que ao devedor só é dado o direito de utilização do imóvel enquanto permanecer adimplente, ou seja enquanto a posse for justa já que a partir da inadimplência a posse é precária. E além disto cabe ao devedor os encargos que recaiam sobre o imóvel.

A proteção para o devedor esta o fato de que não é permitido ao credor intervir na posse do devedor inadimplente seja a modalidade do esbulho ou turbação.

Devera ainda constar como clausula essencial no contrato de alienação fiduciária imobiliária, indicar o preço do imóvel caso o mesmo seja objeto de público leilão, constando ainda quais critérios de revisão este valor. Este ultimo tem a finalidade de atualizar o preço de forma a não deixar defasar o valor em decorrência do tempo.

Após a indicação do preço do contrato as partes não podem alterá-lo, apenas podem indicar critérios de atualização. Pretende-se com isso, garantir celeridade e agilidade em eventual alienação do imóvel através de público leilão. Bem explica Viegas referente ao comento:

Não seria concebível que as partes uma vez convencionadas o valor do bem da finalidade de uma venda pública, alterassem o seu valor. Deste modo estaria sendo feita a letra morta do citado inciso VI, do artigo 24, da lei 9.514/97, uma vez que, sendo possível o reajuste do preço nada mais é que uma avaliação no momento em que se realiza a venda. A finalidade do estabelecimento do valor do bem é evitar a sua futura avaliação.(Lima, p, 117).

Ainda em relação ao conteúdo mínimo do contrato conforme a legislação em comento, existe clausula em que as partes devem estabelecer como procedera ao público leilão, em caso de inadimplemento do devedor. Apesar de constar que as partes devem escolher como se procedera o público leilão este não é total livre convenção das partes já que a própria lei 9.514/97 em seu artigo 27 dispõe sobre suas exigências. O que cabe livremente as partes disporem, é no tocante a forma de alienação do bem que ocorrera através da venda judicial ou extrajudicial isto é com ou sem intervenção do judiciário.

E por fim se faz necessário clausula que dispõe a respeito do prazo da carência para a expedição de intimidação de mora constante no artigo 26 da Lei 9.514/97. Vejamos o referido artigo:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação

O referido artigo exige que as partes convencionem por quanto tempo o credor suportara a inadimplência do devedor antes que solicitar a expedição da intimidação da mora pelo oficial do Registro de Imóveis. Como comenta Viegas de Lima a lei não nulifica o contrato que não contenha esta clausula, chamando-a de facultativa. Mario Pazutti Mezzari, diz que as partes devem dispor sobre o prazo de carência, dado a nos entender que isto seja em nome de sequencia jurídica.

A lei não comina com a nulidade do contrato de alienação fiduciária que não tiver previsto esse prazo de carência. Nem parece que seja uma daquelas propaladas normas de ordem pública, obrigatória, cogente, indescumprivel, na verdade o grande risco de não consignar o prazo de carência sera suportar exatamente pelo credor, que não saberá quando poderá começar o processo execução contratual. Qualquer prazo credor adote não previsto no contrato poderá ser contestado pelo devedor protelando assim um procedimento que nasceu para ser célere da rescisão de contrato.

Bem se poderia afirmar que o devedor também estará inseguro quando não souber qual a tolerância do credor em relação a sua inadimplência mas a legislação brasileira é prodiga em proteger o considerado mais fraco o devedor es as praticas do mercado serão facilmente utilizadas por ele contra o credor.

5. EXTINÇÃO DO CONTRATO.

O contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, assim como os outros são transitórios, pois após a produção dos efeitos pretendidos quando a contratação se extinguem. Quanto aos efeitos pretendidos já vimos neste trabalho que o contrato visa a aquisição do bem imóvel por parte do devedor que não pode ou não quis faze-lo a vista e sim a prazo.

Analisando a lei 9514/97 são duas as formas de extinção de contratos quas sejam, pelo inadimplemento ou adimplemento fiduciante em relação a obrigação principal contratada, isto é, pelo pagamento integral ou não da divida.

Assim dispõe a referida lei que resolve, que o contrato nos termos do artigo 25 §§ 1º e da Lei 9.514/97 pelo adimplemento, ou seja o pagamento integral da divida e seus encargos, que gerara consequentemente cancelamento do registro da propriedade fiduciária e pelo artigo 26 §§ 1º ao , da Lei 9.514/97, pode ocorrer através do inadimplemento do devedor, o que levara, após a constituição em mora, a consolidação de propriedade do imóvel em favor do credor fiduciário observadas a exigências legais.

5.1 PELO ADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.

Neste item, como será evidenciado oportunamente, a Lei 9.514/97 mostra sua eficácia na proteção e na celeridade que adveio desta para o devedor que cumpre com a sua obrigação. Eficácia na proteção do devedor, porque traz obrigações ao credor quando resolvido o contrato, aplicando-se multa em caso de atraso para a liberação do termo de quitação ao devedor e celeridade pela forma de efeitos gerados pelo cancelamento de registro de propriedade fiduciária.

A extinção do contrato através do adimplemento do devedor, seria a forma natural, normal, a principal forma de extinção de alienação fiduciária em garantia, pois se da através do cumprimento da obrigação do devedor fiduciante que paga as prestações e seus encargos e de outro lado o credor que as recebe e lhe outorga a quitação na forma da lei.

Com relação ao adimplemento contratual, dispõe o artigo 25 da Lei 9.514/97.

Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

A transmissão da propriedade ao credor ocorreu, com o escopo de garantir outra obrigação com o pagamento total desta, resolve-se a propriedade fiduciária imobiliária que encontrava-se em favor do credor para que se torne ao patrimônio do devedor. Portanto o pagamento opera o implemento de condição que, por um lado obriga o fiduciário a dar quitação ao fiduciante, e por outro, a possibilidade que este recupere a plena propriedade do imóvel.

Mediante o pagamento da obrigação principal o credor obriga-se dentro do prazo de trinta dias a fornecer para o fiduciante o termo de quitação sobre a pena de multa, ao mês decorrente do valor do contrato, para que se proceda ao cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Sobre o tema, comentando o termo de quitação, Renan Miguel descreve conceituando da seguinte forma:

O instrumento capaz de gerar validade a obrigação de transferência do domínio na medida em que diante do termo de quitação a propriedade, deixa de ser resolúvel e de pertencer ao fiduciário para se tornar plena e sobre o domínio do fiduciante.( Mezzari, p, 59)

Este cancelamento gera um imediato retorno da situação jurídico dominal do bem ao status quo ante, uma vez que o devedor volta a ser titular do mesmo direito de propriedade que tinha antes de realizar a alienação fiduciária.

Os efeitos gerados pelo cancelamento são ex tunc, em outras palavras retroagem a data da constituição da propriedade fiduciária. Sobre o tema destaca-se o complemento dado por Viegas Lima, afirmando que todos os direitos ou ônus porventura estabelecidos desaparecem apartr do cancelamento e o retorno da propriedade é efetuado sem a incidência de nenhum gravame.

Concluindo, o disposto do § 2 do artigo 25 da lei 9.514/97 quanto a baixa da alienação fiduciária mediante a apresentação do termo torna-se mais simples o procedimento por parte do fiduciante, se comparado ao contrato de promessa de compra e venda, que precisa de escritura definitiva de compra e venda, cabendo na recusa do promitente vendedor, o requerimento judicial da adjudicação compulsória pelo comprador conforme norma contida no artigo 1.418 do Código Civil. Vale lembrar ainda, como bem menciona Mario Mezzari, que em ambos os procedimentos (escritura definitiva ou adjudicação compulsória), há custos elevados e no ultimo demanda um tempo de execução dilatado pois é necessário a intervenção do Poder Judiciário.

5.2 PELO INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.

A partir deste ponto, é que destaca, com muito mais afinco a eficácia que tem a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis nos moldes em que é aplicada através da lei 9514/97, pois como citado anteriormente este instituto trouxe muito mais seriedade e celeridade no tocante a possibilidade de necessidade por parte do credor em ver seu credito satisfeito frente ao inadimplemento do devedor

Os procedimentos quanto ao inadimplemento nos contratos de alienação fiduciária imobiliária, estão disciplinadas nos artigos 16 da lei 9514/97 e este preceitua que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a divida é constituído em mora o fiduciante consolidar-se-á, propriedade do imóvel em nome do fiduciário

A responsabilidade pela inadimplência funciona como incentivo ao bom desempenho do contrato. Assim, esta segunda forma de extinção de contrato de alienação fiduciária resta configurada pelo inadimplemento do fiduciante em relação a obrigação principal.

Ainda com relação ao artigo 26 da Lei 9514/97, após o fiduciante deixar de pagar a divida, este então deverá ser constituído em mora nos termos da lei. Evidenciando que para, o credor veja como rompido o contrato e possa consolidar a propriedade fiduciária em seu favor será somente necessário um lapso temporal e respeitando os procedimentos da lei.

Durante este estudo sobre a eficácia da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis destacou-se anteriormente que a Lei 9514/97, veio trazer mais celeridade nas execuções e desta forma, reduzindo os riscos do credor o que consequentemente facilitou o acesso ao credito para o devedor. Esta afirmativa, esta ligada com o que preceitua o artigo 26 da referida Lei.

Neste diapasão, os doutrinadores Eduardo Takemi, citado por Cristiano Farias e Rosenvald:

“ A grande facilitação da retomada e consolidação de propriedade do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento, inclusive com a dispensa do processo ao contrario da lenta execução que ocorre no sistema hipotecário torna-se um fator de estimulo a construção civil, pois incita o financiador a buscar atividade cujo risco é mitigado pelo, ordenamento jurídico pela célere recuperação do credito reflexamente esta confiança conduzira uma redução nas taxas de juros, muito influenciadas pelo fator de riscos.”

Todavia, o não pagamento da obrigação ou seja da divida não é única forma de descumprimento da obrigação principal por parte do devedor fiduciante. Há que se destacar ainda, mais três hipóteses em que ensejam a ruptura do contrato com consequente vencimento antecipado, são elas a ocorrência de deterioração do imóvel insolvência do devedor e a desapropriação do imóvel dado em garantia, sendo algumas delas previstas no Código Civil.

No caso de deterioração do imóvel, desfalcando a garantia do credor, pois contrariamente ao que preceitua o código civil quanto aos direitos reais de garantia em suas regras gerais, na propriedade fiduciária imobiliária não é possível a substituição ou reforço de garantia como aponta o doutrinador Viegas de Lima:

“O bem, durante a pendencia de obrigação principal, pertence em propriedade fiduciária resolúvel, ao credor fiduciária razão pelo qual não é próprio do negocio jurídico efetuado que possa o devedor fiduciante reforçar a garantia ou mesmo substituir o seu objeto. Caso existisse esta possibilidade, em realidade teríamos a extinção da propriedade fiduciária.” ( Viegas de lima, p, 127)

No tocante a insolvência do devedor, estão previstas no artigo 32 da Lei 9.514/97 e no artigo 1.425 do Código Civil Brasileiro que vem assegurar o direito do credor em requerer restituição do imóvel alienado fiduciariamente, nos casos em que reste comprovada a insolvência do devedor.

Por fim a desapropriação do imóvel em garantia previsto no artigo 1.425, inciso V do Código Civil, nesta situação, credor e devedor serão chamados ao processo, e todos os direitos recaem sobre o imóvel se sub-rogado no preço. Em virtude dessa sub-rogação, por força da lei, será consignado em favor do credor fiduciário o valor necessário para o seu integral pagamento, se o valor for superior, caberá o que sobejar ao devedor fiduciante.

5.3 CONSTITUIÇÃO E PROVA DA MORA.

Como vimos no item anterior o inadimplemento da obrigação principal da o direito ao credor de exigir a satisfação do seu credito através da consolidação a seu favor da propriedade fiduciária sobre o bem alienado fiduciariamente. Para tanto, necessário se faz a constituição em mora do devedor fiduciante.

Após o inadimplemento, o devedor inadimplente devera ser constituído em mora, sendo-lhe assegurado prazo para que efetue o pagamento, ou seja purgar a mora. Em não purgando a mora o devedor, caberá então ao credor a satisfação do credito através da consolidação da propriedade do bem em seu nome.

Neste sentido o doutrinador Viegas ensina:

“ Uma vez que o devedor fiduciante deixe de cumprir a obrigação principal no todo ou em parte há inadimplemento a partir da caracterização da impontualidade, surge o credor fiduciário a possibilidade de exercer seu direito de satisfazer seu credito com aplicação do valor do bem objeto da propriedade fiduciária”

O Código Civil disciplina em seu artigo 394 que basta para caracterizar a mora, simplesmente o não pagamento no tempo, modo e lugar convencionado. Porem a lei 9514/97, tratou do assunto, a fim de evitar que o fiduciante seja surpreendido com a subtração repentina do imóvel. Para tanto o artigo 26 §§ 2º da referida lei, exige que constituição em mora do devedor devera ocorrer através da intimação que somente poderá ser expedida depois de esgotada o prazo de carência no contrato.

Em não havendo convenção contratual no tocante ao referido prazo de intimação do devedor para a constituição da mora poderá ser efetuada tao logo se verifique a inadimplência.

A intimação do devedor fiduciante devera ocorrer a pedido do credor fiduciário, visto que esta não ocorra de oficio, cabendo ao oficial de Registro de Imóveis, procedê-la. No entanto poderá também ser feita pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos da Comarca em que situe o imóvel, podendo ainda ser feita pelo correio com aviso de recebimento.

Essa intimação poderá ser feita pessoalmente ao fiduciante ou a quem o represente. Com base nos ensinamentos de Viegas de Lima, são duas situações em que o Oficial de registro de Imóveis pode delegar a outro serviço a tarefa de intimar o devedor fiduciante.

“ A primeira hipótese ocorre quando opta para a intimação seja efetuada por Oficial de títulos e Documentos e a segunda quando é remetido pelos correios. A intimação por títulos torna-se importante sobre tudo quando o devedor fiduciante possuir o domicilio diverso da situação do imóvel. Assim caso o Oficial de Registro de Imóveis necessite intimar o devedor em outro domicilio poderá solicitar ao Oficial de Títulos e documentos desta localidade que a realize conseguindo com isto que a intimação seja feita pessoalmente, sendo mais comum que estas sejam dadas a empregados e prepostos. Ademais não é possível a certificação acerca do conteúdo da correspondência entregue. Tem se unicamente, a comprovação da entrega da correspondência mas nunca a certeza de que se trata de uma intimação.”

Ainda é possível a intimação do devedor fiduciante ou por quem o represente por edital, esta ocorrerá após a certificação por parte do Oficial do Registro de Imóveis de que se encontra em lugar incerto e não sabido. Devera ser feito por três dias em jornal de grande circulação do local do imóvel ou em não havendo, em comarca de fácil acesso, caso não haja jornal de grande circulação ou de publicação diária na comarca do imóvel.

Há de se observar os requisitos exigidos e definidos quanto ao seu conteúdo no § 1º do artigo 26 da Lei 9514/97, para que se garanta a validade da intimação o doutrinador Viegas de Lima observa que;

“O valor da prestações vencidas e as que vencerem nos quinze dias subsequentes á data da intimação dentro dos quais é possível a purgação da mora pelo devedor-fiduciário, juros convencionais, penalidades contratualmente estabelecidas, encargos legais, tais como atualização monetária do debito, tributos que incidem sobre o bem, além de despesas condominiais, para imóveis em condomínio, seja o denominado condomínio comum, seja em condomínio especial, despesas de cobranças, para intimação do devedor-fiduciante. A atuação do Oficial registrador imobiliário na intimação é formal, não podendo este interferir no cálculos apresentados pelo credor-fiduciário que o realize, por sua conta e risco.”

Melhim Namem ao tratar do assunto, o faz de maneira mais minuciosa e cuidadosa vejamos:

“ O credor-fiduciário deverá instruir o requerimento com o demonstrativo do débito a exemplo do que breve o artigo 798 do Novo código de processo Civil Lei 13105 de 16 de março de 2015, para a hipótese de execução. A purgação da mora far-se-á perante o oficial do Registro de Imóvel competente, mediante o pagamento dos valores que lhes tiverem sido informados pelo credor, pelo demonstrativo no qual deverão estar discriminados os valores do principal dos juros e demais encargos contratuais, tendo em vista o tempo que decorrera entre o requerimento da intimação e o final do prazo para a purgação da mora, é de toda conveniência que o credor apresente demonstrativo em que estejam compreendidas as parcelas que se vencerem neste interregno, incluindo as penalidades, pois ao contrario, haverá o risco de efetivar o pagamento em valor inferior ao devido, considera a futura data em que vier a se realizar a purgação da mora, nos três dias seguintes a purgação, o Oficial de Registro de Imóveis devera entregar ao credor-fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobranças de intimação. “

Ademais, a constituição em mora do devedor, deve estar de acordo com o artigo 26, § 2 º da Lei 9.514/97, não tendo em se falar em outro mandamento legal, bastara que a intimação esteja de acordo com a Lei 9514/97, que será suficiente para que a propriedade seja consolidada a favor do credor-fiduciário. Ainda que seja ressaltado anteriormente, cumpre destacar que neste sentido também eficaz a Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis. Para que o devedor seja constituído em mora, basta tão somente que sejam cumpridos os requisitos da Lei 9514/97, em seu artigo 26 e parágrafos, no tocante a intimação do devedor, para que no prazo legal, venha pagar a mora sob pena de ser consolidada a propriedade ao credor na forma que será apresentada no item seguinte.

6. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CREDOR.

Decorrido o prazo para purgação da mora, sendo esta não purgada pelo devedor fiduciante, o Oficial de Registro de Imóveis ira consolidar a propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário, com averbação na matricula do imóvel e com o pagamento por parte deste, do imposto de transmissão entre vivos.

Após ter a propriedade consolidada em seu nome, deve o credor fiduciário promover, dentro do prazo de trinta dias, o leilão público para a alienação do imóvel. Diferentemente do que acontece com os bens moveis, que para estes é permitida a venda livre, o leilão de imóveis devera ser precedido da devida divulgação.

Para melhor compreensão quanto aos procedimentos que serão descritos na sequencia vejamos o que nos diz o artigo 27 da Lei 9.514/97.

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.

§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.

§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:

I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;

II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.

§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.

§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.

§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio

§ 7o Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica

§ 8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

Como determina a Lei 9.514/97 em seu artigo 24, VI, constara no contrato o valor do imóvel para fins de possível leilão, bem como os critérios que serão utilizados para a correção desse valor. Tal informação importa no sentido que este valor será utilizado como o mínimo a ser aceito como lance. A Lei prevendo que o maior lance ofertado poderá ser inferior ao valor constante no contrato somando-se as devidas correções monetárias, prevê a realização de um segundo leilão dentro dos quinze dias.

Para o segundo leilão a Lei 9.514/97 no artigo 27 § 2º, determina que o imóvel será alienado pelo maior lance ofertado, desde que seja este maior ou igual ao valor da divida, somando-se a ele, as despesas, os prêmios de seguro, os encargos legais, inclusive tributos, e contribuições condominiais.

O mestre doutrinador Viegas Lima explica como se operam os dois leilões previstos na Lei 9.514/97.

“ Na eventualidade de o primeiro leilão não se atingir o valor do imóvel entendimento este, como aquele convencionado, entre as partes no momento, da contratação da alienação fiduciária em garantia para esta finalidade especifica segunda a normativa do 1º § do artigo 27 da lei 9514/97 devera ser realizada, um segundo leilão dentro do prazo de quinze dias do primeiro. Neste caso o valor mínimo a ser aceito será o da divida do devedor fiduciante, acrescido das despesas indispensáveis para a sua efetivação bem como os acréscimos estabelecidos na legislação, tributos, neste incluído o valor do imposto de transmissão entre vivos pagos pelo credor fiduciário para a consolidação da propriedade para si. Os encargos condominiais, para imóveis em condomínio. A realização do segundo leilão é feita em bases diversas das do primeiro uma vez que, não é mais necessário o atingimento do valor acordado, entre as partes quando da contratação da alienação fiduciária em garantia. Desaparecem a possibilidade e o consentimento direito do devedor fiduciante de ver o bem ser leiloado pelo valor consignado no contrato. Torna-se por base o valor da base da divida, juntamente com as despesas”.

Nota-se que com referencia ao 3º §, I, II, artigo 27 da Lei 9.514/97, este define claramente que no valor do lance mínimo em segundo leilão devera levar em consideração o valor da divida e despesas, bem como deixa explicito a que devem se referir esses valores. Para o professor Venosa, este parágrafo do artigo serve para que não pairem duvidas, porem em acontecimentos tanto fiduciante, como fiduciário podem impugnar os valores recorrendo ao judiciário se necessário. (Venosa, p, 384).

Ainda determina o parágrafo 4º do artigo 27 que, em caso de sobejar importância no valor alcançado em leilão, este devera ser entregue no prazo de cinco dias ao devedor. E neste valor considera-se incluídos os valores relativos as benfeitorias depois de deduzidos os valores referentes a divida e encargos o que implicara em reciproca quitação. No parágrafo 5º do referido artigo, fica evidenciado que este valor da venda no segundo leilão, não for superior ao debito, considerar-se-á extinta a divida e o credor devera dar quitação da divida nos cinco dias subsequentes ao segundo leilão.

Segundo Venosa, “ se houver credito ainda em favor do credor, este poderá valer-se dos meios ordinários de cobranças levando-se em consideração os princípios do enriquecimento sem causa, utilizando-se desta ação residual, bem como o autor informa ainda que a lei expressamente exclui a possibilidade de retenção por benfeitorias reportando-se a parte final do Código Civil no seu artigo 516.(Venosa, p, 384).

Neste sentido pronuncia-se Mario Mezzari:

“A retenção do imóvel por benfeitoria e ou pedido de indenização poderia truncar o livre andamento do processo de rescisão e de liquidação do contrato de alienação fiduciária. Especialmente na fase final quando o legislador visou criar rapidez por meios de procedimentos novos, conscientes do risco da retenção traria a pretensão da celeridade na execução da garantia da lei 9514/97, pretende ter criado novos mecanismos que afetam esta ameaça, ao estipular nos §§ 4 e 5 do artigo 27, que a entrega ao devedor dos valores sobejarem a divida, e demais encargos, após a realização do leilão, implicara a plena, justa e satisfatória indenização das benfeitorias e a quitação por valores que o devedor já tenha pago, e afastou expressamente a incidência da parte final do disposto no artigo 1219 do código civil, vale dizer exatamente o que cria o direito da retenção 158. (Mezzari p, 80)”.

Por fim acrescenta-se que em caso de frustação do segundo leilão ou seja se o maior lance ofertado não for igual ou superior ao valor da divida e dos encargos bem como após o fornecimento do termo de quitação como mencionado anteriormente ao credor fiduciante passara a possuir a propriedade plena do imóvel. Desta forma poderá dispor do mesmo de maneira melhor que lhe aprouver ou ainda fica com ele.

Lembrando-se que a formação e a interpretação contratuais, inclusive na alienação fiduciária em garantia necessitam obedecer aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

Entendemos por este prisma que o procedimento do artigo 27 da referida Lei, para a satisfação do crédito seja repelido nas ocasiões em que o fiduciante tenha adimplido substancialmente as obrigações contratuais.

7. CONCLUSÃO.

Por meio deste trabalho monográfico, procurou-se demonstrar a Eficácia da Alienação Fiduciária em Garantia de bens Imóveis dando a importância da sua criação, estabelecida pela Lei 9.514/97, reduzindo o risco dos negócios para o credor, facilitando desta forma o acesso ao crédito imobiliário ao devedor.

No presente trabalho, pode se concluir que devido ao descredito em que se encontrava a hipoteca, e com a evidencia necessária na criação de um mecanismo que viesse a dar a mais segurança e celeridade aos financiamentos imobiliários, com o advento da Lei em tela, citado neste trabalho monográfico como base, criando assim o Sistema Financeiro Imobiliário e que instituiu a Alienação Fiduciária em Garantia de bens Imóveis, que demonstrou grande eficácia e vindo desta forma aquecer o mercado imobiliário.

A alienação fiduciária imobiliária esta configurada pela transferência fiduciária da propriedade do bem imóvel do devedor para o credor. Por este motivo distingue-se das demais garantias reais, como hipoteca tendo em vista que nesta, o titular de garantia real em coisa alheia, enquanto que na propriedade fiduciária o titular da garantia é titular de direito de propriedade, embora limitado pelo caráter fiduciário.

O instituto possibilitou, com mais facilidade, ao devedor fiduciante a realização do sonho da aquisição da casa própria, com as prerrogativas de usar gozar, enquanto cumprir com a obrigação principal, e ainda ao final do contrato fica este garantida, a propriedade plena, ou seja readquire o domínio automaticamente de qualquer ato de disposição do fiduciário, ao contrario do que ocorre nos compromissos de compra e venda. Ao mesmo tempo, assegura ao credor fiduciário a posse indireta do bem, e em caso de inadimplemento por parte do devedor, cumprindo os requisitos legais, fazer valer o seu direito de satisfação do crédito podendo vir este a consolidar a propriedade.

Um aspecto primordial que deve ser levado em consideração é a importância e a rapidez, que a lei imprimiu na outorga no termo da quitação da divida, que deve ser entregue pelo credor-fiduciário ao devedor-fiduciante no prazo de trinta dias sob pena de multa.

Por meio deste trabalho, no que fora exposto, destaca-se que o contrato de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis é instituto típico, criado por Lei e que desta forma possui as características necessárias para continuar com sua crescente utilização. Tendo em vista que, por um lado atende a população desejosa de adquirir imóvel próprio, por outro tranquiliza os credores ávidos por garantia que reduzam o risco contratual e que facilitam a recuperação do crédito.

Cabe salientar, que o instituto da alienação fiduciária imobiliária não adentrou em nosso ordenamento jurídico substituindo a hipoteca ou qualquer outro direito real de garantia. É então uma modalidade de garantia que passou a ser mais utilizada frente as demais, em virtude de sua eficácia.

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Sobre o Autor:

Mestre em Ciências Histórica; Pós-Graduado em Apologia; Bel em Direito e Administração Pública.

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